La nueva Ley General de Contrataciones Públicas del Perú y la renovación de las compras públicas en América Latina
Fuente: El Peruano
La regulación de las compras públicas se ha venido renovando en América Latina, a los fines de pasar de la visión más centrada en el procedimiento licitatorio previo, a la perspectiva más amplia de las políticas de compras públicas orientadas a la promoción del desarrollo.
De esa manera, en la visión tradicional, el centro de las compras públicas es la licitación, entendida como procedimiento administrativo que garantiza el principio de legalidad. Aquí, el paradigma es el cumplimiento de las formas legales asociadas a las compras, cuyo propósito central es seleccionar al contratista que satisface las necesidades públicas. Desde la visión de las políticas públicas, el centro lo constituye las políticas de compra como parte de las políticas de desarrollo, lo que requiere una visión más allá de la licitación, y que considere también la fase de planeación y el control posterior, todo ello, para realzar la calidad de las compras y así, maximizar los beneficios económicos, sociales y ambientales del gasto público.
En esta renovación, es posible ubicar la influencia de las recomendaciones preparadas en el seno de la Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG), que por medio del diálogo entre agencias de contrataciones de los Estados miembro de la Organización de los Estados Americanos, ha recopilado estándares orientados a promover el valor público por medio de las políticas de contrataciones, como en especial quedó reflejado en la Declaración de Principios de 2021.
El más reciente ejemplo de esta renovación lo encontramos en la Ley nº 32.069, esto es, la Ley General de Contrataciones Públicas, publicada en el Diario Oficial el pasado 24 de junio de 2024.
De esa manera, la Ley no regula, solo, al procedimiento licitatorio previo a la celebración de ciertos contratos en el sector público, pues ella adopta la visión integral de la “contratación oportuna de bienes, servicios y obras” (artículo 1), con la finalidad de “maximizar el uso de recursos públicos en las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte del Estado, en términos de eficacia, eficiencia y economía, de tal manera que dichas contrataciones permitan el cumplimiento oportuno de los fines públicos y mejoren las condiciones de vida de los ciudadanos” (artículo 2).
Como se observa, la selección de contratistas cumple un doble rol. Por un lado, y de acuerdo con el sentido tradicional de la licitación, la selección es un procedimiento que permite al Estado satisfacer sus necesidades, contratando con terceros. Pero a su vez, esta contratación es empleada como política de desarrollo, tomando en cuenta el peso que, en la economía, tiene la intervención del Estado en su rol de demandante de bienes y servicios. Por ello, las compras públicas no son solo un medio para contratar, sino que además, ellas deben orientarse a mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos.
Tal es, precisamente, el enfoque que ha venido postulando la RICG, en sintonía con propuestas adelantadas, entre otros, por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). Quizás la mejor muestra de la influencia de la Declaración de la RICG es la incorporación del concepto de valor por el dinero en la nueva Ley. Así, según el artículo 5.c, el valor por el dinero es uno de los principios rectores de las contrataciones, orientado a maximizar los beneficios del gasto público asociado a las contrataciones, no solo desde la perspectiva económica.
Así, de acuerdo con el valor por el dinero, el Estado debe maximizar el “valor de lo que obtiene en cada contratación, en términos de eficiencia, eficacia y economía”. Con lo cual, y además de valorar la arista económica de la oferta, es preciso considerar también otras variables, en concreto, la calidad de los bienes y servicios contratados, de acuerdo con su ciclo de vida, así como su impacto ambiental. El menor precio, como se advierte, no es entonces el criterio definitorio de la mejor oferta.
Asimismo, y en sintonía con la reciente Declaración de 2024 de la RICG, el literal m del citado artículo introduce el principio de sostenibilidad de las contrataciones públicas, otorgando así base legal a las compras verdes. De esa manera, en sintonía con el concepto del valor por el dinero, las políticas de compras públicas deben “promover prácticas responsables en los procesos de adquisición de bienes, servicios y obras, considerando los aspectos económicos, sociales y medioambientales”.
Otra manifestación de la nueva perspectiva de las políticas de compras públicas, es la introducción de las compras públicas para la innovación, que de acuerdo con el Banco Interamericano de Desarrollo, se orientan a facilitar espacios de experimentación, especialmente, mediante el uso de las nuevas tecnologías. La innovación -dispone el literal n del citado artículo- es un principio de las contrataciones, en tanto éstas deben ser “un medio generador de soluciones para la satisfacción de las necesidades ciudadanas”.
El nuevo enfoque basado en las políticas de compras asume la visión del ciclo de las contrataciones, bajo el cual, la gobernanza de compras públicas debe abarcar la fase previa o de planeación; la fase de ejecución a través del procedimiento de selección de contratistas, y la fase posterior de control (artículo 45). De esa manera, mientras que en la visión tradicional las compras públicas se centraban en el procedimiento de licitación, en la visión de las políticas públicas, la visión se centra en el ciclo de contrataciones o procura, en tanto esa visión integral coadyuva a elevar el valor por el dinero.
La nueva Ley nº 32.069, en sintonía con los estándares interamericanos sistematizados por la RICG, realza el aspecto cualitativo de las compras públicas, como extensión del llamado gasto público inteligente, estudiado por el Banco Interamericano. De allí que de acuerdo con el artículo 6, la Ley parte de enfoques que enfatizan la gestión por resultado, o sea, la planeación, ejecución y control del gasto público orientados a maximizar su triple impacto económico, social y ambiental (numeral b). A la par de contribuir a la calidad del gasto público, este enfoque potencia la transparencia y participación ciudadana, en especial, desde la perspectiva de las comunidades impactadas por las compras públicas.
Finalmente, este nuevo enfoque otorga herramientas más sofisticadas para la prevención de la corrupción y la promoción de la integridad. Así, y además de los controles propios del procedimiento licitatorio centrados en los principios de igualdad, publicidad y concurrencia, la Ley emplea enfoques de integridad orientados a la gestión de los riesgos de las compras públicas, con el propósito último de mejorar “la administración y uso de los recursos públicos” (literal c).
El cambio de paradigma, desde el Derecho Administrativo de la licitación pública al Derecho Administrativo de las políticas de compras públicas, requiere de nuevas aproximaciones, que no se centren solo en el control de legalidad a través del procedimiento licitatorio y sus actos administrativos. Una licitación puede ser legal y, a pesar de ello, no promover debidamente el valor por el dinero. Esto requiere, en suma, incorporar elementos de medición de calidad en la actividad de contrataciones, que van más allá de los tradicionales controles de legalidad. Para el Perú y, en general, la América Latina, este cambio de paradigma es una condición necesaria para convertir a las compras públicas en políticas efectivas para la promoción del desarrollo humano, bajo los estándares interamericanos sistematizados por la RICG.