Non Nova, Sed Nove. La redención del Derecho Administrativo Económico en América Latina 

Fuente: Universidad Externado de Colombia

En días pasados la Universidad Externado de Colombia organizó las XXIV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, dedicadas a reflexionar sobre los balances y desafíos del Derecho Administrativo Económico. Bajo la dirección general del Departamento de Derecho Administrativo -dirigido por el profesor Bernardo Carvajal- las Jornadas fueron una oportunidad única para reflexionar sobre diversos tópicos del Derecho Administrativo Económico. El resultado fue un conjunto de ponencias que, con notable sinfonía, pasaron revista de la situación actual de esta disciplina. 

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El Derecho Administrativo Económico en América Latina luce atrapado en dos paradigmas. El primero, parte de la primacía del Estado sobre el mercado, y conduce a técnicas de intervención administrativas que promueven una visión estatista del desarrollo. Esta visión quedó reflejada en la política de sustitución de importaciones especialmente adoptada en la segunda mitad del siglo XX, cuyos resultados -en términos de crecimiento con equidad- fueron bastante pobres. 

A fines del siglo pasado, América Latina giró hacia las políticas de liberalización bajo el Consenso de Washington, basadas en la necesidad de reducir el rol del Estado en la economía. A partir de entonces, el Derecho Administrativo Económico recibió con entusiasmo la tesis de la regulación económica, basada en la primacía del mercado. Una vez más, las ambiciosas reformas institucionales tuvieron pobres resultados en términos de crecimiento inclusivo. 

Es entre esos dos extremos que se ha movido el Derecho Administrativo Económico en la región. Se considera, así, que el sector público y el privado son rivales, y que el Estado debe prevalecer sobre el mercado -especialmente en las actividades que, con gran imprecisión conceptual, se consideran servicio público– o que el mercado debe prevaler por sobre el sector público. 

Mientras la teoría del Derecho Administrativo Económico se debate entre Estado o mercado, en la práctica, prevalece la fragilidad estatal en América Latina, que es la región más desigual del mundo. 

No deja de ser paradójico que América Latina, a pesar de tener uno de los marcos institucionales más ambiciosos para promover la igualdad -desde el constitucionalismo social hasta el sistema interamericano- sea la región más desigual del mundo. Bajo esta visión, no es de sorprender el declive democrático que se aprecia en la región, pues mal pueden existir instituciones democráticas sólidas con la arraigada desigualdad social. 

El Derecho Administrativo Económico en la región es, por ello, fallido. A pesar de haber creado un robusto sistema de instituciones -en ocasiones, copiando modelos foráneos, como sucede con la regulación- la efectividad de ese Derecho Administrativo es muy limitada, en especial, en términos de desarrollo inclusivo. 

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La fragilidad estatal en América Latina se ha agravado por la importación de instituciones foráneas, que son producto de lentos procesos políticos y de capacidades estatales más arraigadas. Así sucede con la figura del servicio público, que toma de Francia la idea según el servicio público  es siempre responsabilidad Estado. Esto es, que los Estados frágiles de América Latina asumieron,  ni más ni menos, ambiciosos cometidos que en la práctica son promesas incumplidas -generándose así condiciones propias para el populismo y la deriva autoritaria, como lo refleja el ejemplo de Venezuela.

Pero también se ha importado, de Estados Unidos, el concepto de regulación económica, quizás bajo la creencia de que esa nueva técnica administrativa brinda mayores oportunidades para el mercado. No se ha tenido en cuenta, sin embargo, las especialísimas particularidades del Derecho Administrativo de ese país ni, tampoco, las importantes diferencias en términos de capacidad del Estado administrativo. 

El resultado ha sido Estados que lo son solo en apariencia. Pues detrás de las ambiciosas instituciones que el Derecho Administrativo Económico en América Latina ha importado, subyace la realidad de leviatanes de papel, esto es, frágiles Estados con frágiles mercados.

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Las Jornadas fueron una ocasión única para reflexionar sobre las oportunidades de mejora del Derecho Administrativo Económico, en ponencias que desde diversas perspectivas -y recogidas en tres volúmenes- ofrecen una panorámica única para comprender a la región. 

En tal sentido, América Latina no puede seguir enfrascada en el debate de la rivalidad entre el sector público y el privado, o en debates teóricos tratando de amoldar el concepto anglosajón de regulación a una realidad enteramente distinta. América Latina debe dar paso a un modelo de desarrollo basado en la complementariedad entre el Estado y el mercado. Pues lo cierto es que los Estados frágiles no pueden atender todos los cometidos sin el mercado, y el mercado no puede crecer sin el Estado. 

A través de la construcción de capacidades estatales, es posible crear Administraciones con capacidad burocrática no solo para paliar fallos de mercado, sino también para crear mercados, promoviendo la innovación y el emprendimiento, y aprovechando las oportunidades que derivan de la transición energética y la cuarta revolución industrial. 

Para ello, hay que redimir al Derecho Administrativo Económico centrado en la dignidad humana. La Administración Pública no es un mal necesario, ni tampoco es la solución a todos los problemas. Es una organización que al facilitar la acción colectiva y reducir costos de transacción, crea condiciones favorables para el desarrollo inclusivo. Tampoco el mercado es la panacea, no solo pues los mercados fallan sino además, pues en la región -y como signo de la fragilidad estatal- los mercados son incompletos.

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Durante la pandemia de la COVID-19, los estados de excepción que proliferaron en América Latina elevaron las preocupaciones en cuanto a riegos de abuso de poder. La desconfianza hacia el Gobierno llevó a extremar las cautelas frente a los poderes presidenciales de excepción.

Pero el saldo devastador de la pandemia en América Latina colocó en evidencia que el verdadero riesgo no estuvo en exceso de poder sino en la ausencia de poder, pues las frágiles Administraciones Públicas no pudieron atender las crecientes necesidades sociales. Esto, al menos en parte, explica el lamentable y desproporcional saldo de muertes en la región. 

De allí que el Derecho Administrativo Económico debería prestar más atención a su ámbito de factoderivado de la fragilidad estatal. Citando a Fukuyama: no por copiar las instituciones de Dinamarca podrá alcanzarse en nivel de desarrollo de ese país. 

Para asumir ese reto, el sistema de Derecho Administrativo otorga un marco teórico adecuado -perfectible, en todo caso-. La intervención de la Administración en la economía no debe buscar nuevas teorías jurídicas, pues cuenta con un robusto sistema teórico de Derecho Administrativo. El reto, por ello, consiste en crear un Derecho Administrativo que funcione no solo en teoría, sino en la práctica. 

Este sistema de Derecho Administrativo encuentra bases en el ius commune que, desde Europa, formó las instituciones de América Latina, con notable influencia de España. Este sistema debe replantear el antagonismo entre lo público y lo privado, reconociendo que los esfuerzos institucionales conducidos hasta ahora no han logrado abatir la desigualdad. Para ello, hay que recordar -como estableciera la Constitución de la República de Tunja de 9 de diciembre de 1811- que el Gobierno -y en especial, la Administración Pública- se ha establecido para el bien común.

El enfoque que proponemos -basado en la fragilidad estatal y la complementariedad de lo público y lo privado- es nuevo, pero no precisa de un nuevo Derecho Administrativo, sino más bien de una visión distinta al sistema de Derecho Administrativo Económico en América Latina.