La responsabilidad patrimonial de la Administración en Venezuela: el caso de Citgo

José Ignacio Hernández G. / 20-06-2023

¿Podrán desviarse los acreedores que acechan a Citgo? Foto del autor

I

Uno de los principios cardinales del Derecho Administrativo -estudiado, en especial, por el recordado profesor Henrique Iribarren Monteverde- es que el abuso de poder acarrea consecuencias jurídicas, incluso, en términos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas[1].

El Derecho Administrativo venezolano ha estudiado el tema no solo en su dimensión sustantiva, sino también adjetiva, con el estudio del procedimiento previo a las demandas patrimoniales previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la pretensión contencioso-administrativa de condena patrimonial, y el régimen jurídico aplicable a la ejecución judicial de activos de la Administración Pública[2].

Pero hay toda una arista -de notable interés práctico- que hasta ahora no ha recibido tanta atención desde el Derecho Administrativo: la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública declarada ante cortes extranjeras y tribunales internacionales de arbitraje[3].

Se trata, a no dudarlo, de un tema de Derecho Administrativo venezolano: el abuso de poder de la Administración Pública puede dar lugar a demandas ante cortes extranjeras y tribunales internacionales de arbitraje, que pueden no solo comprometer su responsabilidad, sino sus activos externos. Estas demandas -siguiendo la sistematización del Derecho Administrativo- pueden basarse en la responsabilidad contractual o extracontractual, en este último caso, derivada de medidas de expropiación y otras medidas similares, a las cuales aplica la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública e Interés Social. 

Son varias las condiciones que pueden dar lugar a que estas demandas sean conocidas fuera de Venezuela. Así, por ejemplo, la Administración Pública puede pactar la aplicación del Derecho Extranjero y someterse a las cortes extranjeras en los contratos celebrados, de incluso, en relación con las operaciones de crédito público. Los contratos públicos contienen, además, cláusulas de resolución de controversias a través del arbitraje internacional. Asimismo, la celebración de Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) puede dar lugar a laudos arbitrales de condena, que de acuerdo con la Convención CIADI o la Convención de Nueva York, pueden ser ejecutados en cortes extranjeras. 

En Venezuela, las reclamaciones extranjeras -actuales o potenciales- en contra del Estado, basadas en la responsabilidad patrimonial de la Administración, pueden estimarse en no menos de 140.000 millones de dólares, incluyendo cerca de 20.000 millones en condenas emitidas por tribunales arbitrales. Muchas de esas reclamaciones -y que actualmente, pueden estimarse en cerca de 5.000 millones- han derivado en medidas de embargo dictadas por la Corte de Distrito de Delaware, sobre las acciones de PDV Holding, Inc., propiedad de PDVSA.[4]

El estudio de la empresa pública, en Venezuela, no ha prestado mucha atención a las empresas públicas constituidas en el extranjero, como es el caso especial de las filiales de PDVSA, incluyendo PDV Holding, Inc., empresa matriz de Citgo Petroleum Corporation. A la luz de la definición de la Ley Orgánica de la Administración Púbica, Citgo es una empresa del Estado, aun cuando la aplicación de las Leyes administrativas que rigen al sector público no puede tener un ámbito extraterritorial. Sin embargo, como hemos explicado en otro lugar, es posible concluir que PDV Holding, Inc. es una empresa sometida a la Ley contra la Corrupción[5].

II

Ahora bien, en Estados Unidos, rige el principio conocido como inmunidad de jurisdicción, conforme al cual los Estados soberanos no pueden ser demandados ante las cortes, salvo excepciones[6]. Así, la inmunidad de jurisdicción puede ser renunciada por la República, como es usual en los contratos de emisión de títulos valores públicos regidos por el Derecho del Estado de Nueva York. Además, como regla, los activos de uso comercial no están protegidos por tal inmunidad, como es el caso de PDVSA y sus filiales, que realizan una actividad comercial a través de Citgo. Por lo tanto, las acciones de PDV Holding, Inc., propiedad de PDVSA, pueden ser objeto de medidas de embargo para la ejecución de sentencias en contra de PDVSA[7].

La crisis de la deuda pública venezolana derivó, precisamente, en nueve medidas de embargo en contra de las acciones de PDV Holding, Inc. que, a finales de mayo, ha dictado la Corte de Distrito de Delaware. Esas medidas de embargo pueden clasificarse en dos grupos: 

  • Dos medidas de embargo han sido emitidas a favor de Conoco, para la ejecución de dos laudos arbitrales contractuales, dictados bajo el auspicio de la Cámara de Comercio Internacional, basados en la expropiación de los derechos contractuales de esa empresa, como parte de las políticas abusivas implementadas en el sector petrolero[8]. Estos reclamos alcanzan, aproximadamente, 1.200 millones de dólares. 
  • El resto de las medidas de embargo -siete- han sido dictadas a favor de acreedores de la República, que, sin embargo, alegaron y probaron que PDVSA es el alter ego de la República. Ese grupo incluye (i) la demanda presentada por ACL1 Investment Ltd y otros, para ejecutar forzosamente una sentencia que declaró el incumplimiento de bonos de la República, por aproximadamente 188 millones, y (ii) las demandas presentadas por acreedores de la República que cuentan a su favor con laudos arbitrales dictados por la expropiación de sus derechos (Crystallex, Rusoro, Gold Reserve, Koch, OI European Group y Northorp Grunmman Ship Services), y que suman, aproximadamente, 2.800 millones.

III

La tesis del alter ego es común en litigios de deuda soberana, cuando los acreedores intentan ejecutar sus acreencias en contra de agencias o instrumentalidades del Estado extranjero[9]. La Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, en el caso Bancec[10], fijó dos estándares para aplicar esta tesis: (i) el Estado debe ejercer un control intenso en las operaciones del día a día de la instrumentalidad, a tal punto que su personalidad jurídica pasa a ser solo una fachada, y (ii) el Estado debe haber usado a la instrumentalidad para eludir sus obligaciones. Como se observa, la figura se parece al fraude a la Ley, en tanto permite levantar el velo corporativo, para hacer responsable a la instrumentalidad de obligaciones del Estado[11]. En todo caso, como se concluyó durante la crisis de la deuda Argentina, no es suficiente que el Estado controle a la instrumentalidad para concluir que ésta es el alter ego. Por el contrario, es necesario demostrar un control que va más allá, y que vacía de contenido al proceso de toma de decisiones en la agencia[12].

Precisamente, el 9 de agosto de 2018 la Corte de Distrito de Delaware concluyó que PDVSA era el alter ego de la República y que, por lo tanto, el laudo arbitral en contra de ésta podía ejecutarse en contra de activos de PDVSA, en concreto, las acciones de PDV Holding, Inc.[13] Para ello, la Corte empleó un criterio muy estricto para concluir que, más allá de los controles ordinarios, el Gobierno de Venezuela había usado a PDVSA políticamente, vaciando de contenido a su autonomía La evidencia, ciertamente, era contundente: como lo ha explicado la doctrina venezolana, uno de los rasgos distintivos de la violación al principio de separación de poderes en Venezuela fue la violación de la autonomía de PDVSA[14]. El abuso de poder, por ello, comprometió la responsabilidad patrimonial de la estatal petrolera[15]. 

Además, PDVSA también ha sido considerada una instrumentalidad de las FARC, con el propósito de permitir a víctimas de esa organización terrorista ejecutar sentencias de condena en contra de activos de PDVSA. La prueba de instrumentalidad de una organización terrorista es menos rigurosa que la prueba del alter ego, pero supone igualmente la utilización de la empresa estatal petrolera para apoyar a las FARC[16].

Esta tesis del alter ego fue aplicada nuevamente sentencias de 23[17], 30[18] y 31[19] de mayo de 2023, cuando la Corte de Distrito de Delaware concluyó que incluso después de 2018, PDVSA seguía siendo el alter ego de la República, a los fines de ejecutar obligaciones en contra de la República, incluyendo laudos arbitrales. 

No obstante, en esta oportunidad, la Corte no empleó criterios rigorosos. Por un lado, la Corte consideró, como la primera evidencia del alter ego, el control político que ejerce el Gobierno de Nicolás Maduro sobre PDVSA. Sin embargo, en tanto el Gobierno de Nicolás Maduro no es reconocido en Estados Unidos, sus acciones y omisiones no pueden tener relevancia jurídica en ese país[20]. Por otro lado, y en lo que consideramos, es una errada aplicación de los estándares del caso Bancec, la Corte consideró que el mero control ejercido por la Asamblea Nacional de 2015 era indicio de alter ego. 

PDVSA, como empresa del Estado y ente creado para el manejo de la industria petrolera, se somete a controles especiales del Poder Ejecutivo y de la Asamblea Nacional[21]. Entre otros, el Poder Ejecutivo ejerce el control accionarial y de tutela. Además, a la Asamblea Nacional corresponde -por Constitución- controlar la gestión presupuestaria de PDVSA y en especial, autorizar los contratos de interés público que ésta pueda celebrar. Este control previo sobre los contratos de interés público que puede celebrar PDVSA no es nuevo: tal fue el control aplicado a los contratos suscritos durante la apertura petrolera y más recientemente, a los contratos para la creación de empresas mixtas, bajo la Ley Orgánica de Hidrocarburos[22].

Ninguno de estos controles, sin embargo, se ejerce sobre actividades del día a día, como erradamente concluyó la Corte de Distrito de Delaware. De hecho, el Estatuto de Transición, dictado en 2019, estableció reglas orientadas a preservar la autonomía funcional de PDVSA y por ende, de PDV Holding, Inc.[23]

IV

En todo caso, es preciso ponderar cuál es el impacto de las sanciones dictadas por el Gobierno de Estados Unidos en la ejecución de esas medidas de embargo.  Este punto, como veremos, ha dado lugar a un interesante debate en el Derecho Constitucional de Estados Unidos. 

Así, PDVSA fue determinada como sujeto sancionado por el Gobierno de Estados Unidos el 28 de enero de 2019, con base en la orden ejecutiva nº 13.850. Como consecuencia de ello, sus propiedades -incluyendo las acciones de PDV Holding, Inc.- quedaron bloqueadas, esto es, que su uso, goce y disposición está prohibido, y requiere una licencia emitida por la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC)[24].

La República, PDVSA y PDV Holding, Inc. -en una posición que fue apoyada por el Gobierno de Estados Unidos- alegaron, ante la Corte de Distrito de Delaware que la determinación de PDVSA como sujeto sancionado impedía avanzar en el embargo de las acciones de PDV Holding, Inc. La Corte del Distrito de Delaware se apartó de ese criterio, e interpretando el principio de separación de poderes, reivindicó su autoridad para ejecutar el embargo. Empero, la Corte adoptó dos cautelas: (i)todos los embargos emitidos después de 2018 fueron condicionados a la autorización emitida por la Oficina de Control sobre Activos Extranjeros (OFAC) y (ii) la venta de las acciones de PDV Holding, Inc., luego de sustanciado el proceso de embargo, requerirá de la previa autorización del Gobierno de Estados Unidos, a través de la OFAC.[25]

Así, la Corte interpretó que de acuerdo con el artículo III de la Constitución de Estados Unidos, el Poder Judicial tiene autonomía para decidir y ejecutar lo juzgado, y que por lo tanto, el Poder Ejecutivo no podía -mediante su política de sanciones- impedir la ejecución de sentencias. De allí que, en especial desde 2022, la Corte asumió una interpretación restrictiva que negó que la política de sanciones fuese una medida de protección absoluta de Citgo.

Con lo cual, en realidad, las acciones de PDV Holding, Inc. nunca fueron totalmente protegidas por efecto de las sanciones, que, en todo caso, solo impedirían materializar la venta forzosa de esas acciones, cuando esa oportunidad llegue, una vez agotadas todas las defensas judiciales de las partes en el proceso. 

En las últimas semanas, sin embargo, la política de sanciones del Gobierno de Estados Unidos ha ido cambiando, para alinearse con la interpretación restrictiva de la Corte. De esa manera, la OFAC anunció que no se opondría al avance del proceso de embargo de las acciones, y que, además, adoptaría una política de licencia favorable para autorizar la venta forzosa. Asimismo, la OFAC autorizó a la Corte de Distrito de Delaware a emitir las medidas de embargo que habían sido acordadas de manera condicionada[26].

Esto ha hecho que el riesgo de los reclamos en contra de PDVSA aumente. Asi, además de los nueve embargos dictados a favor de ocho acreedores, a la fecha, están pendientes demandas planteadas por otros ocho acreedores para embargar las acciones de PDV Holding, Inc., con acreencias por el orden de los 1.600 millones de dólares. Cuatro de esas demandas se basan en la tesis del alter ego[27], mientras que el resto son demandas planteadas por acreedores de PDVSA con ocasión a su responsabilidad patrimonial contractual[28]. Además, por ahora, todavía no se han iniciado acciones para ejecutar el laudo dictado a favor de Conoco en el marco del CIADI, por 8.700 millones[29].

Finalmente, es importante tomar en cuenta los potenciales reclamos que pueden derivar de los contratos que, en contra de la Constitución, cedieron en garantía las acciones de Citgo Holding, Inc. a favor de acreedores extranjeros, para la emisión de los Bonos 2020 y para garantizar el contrato de venta con cláusula de pre-pago a favor de Rosneft[30]. Hasta ahora, ninguno de esos acreedores ha iniciado acciones para ejecutar la prenda[31].

Como se observa, si a las nueve medidas de embargo se le agregaran todas estas demandas, las reclamaciones en contra de PDVSA, solo ante la Corte de Distrito de Delaware, podrían alcanzar una suma aproximada de 20.000 millones. Este monto es, apenas, una fracción de la deuda pública externa de PDVSA, que podría estimarse en cerca de 72.000 millones. 

V

En resumen, todos los reclamos -actuales o potenciales- que se han presentado en las Cortes de Estados Unidos, encuentran su causa en la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública venezolana, que más allá de la aplicación del Derecho Extranjero o del Derecho Internacional, se rige siempre por el Derecho Administrativo venezolano. 

Así, esas reclamaciones pueden resumirse en las siguientes causas: (i) la responsabilidad derivada de la expropiación conducida por la Administración Pública; (ii) la responsabilidad por incumplimiento de contratos comerciales, y (iii) la responsabilidad derivada por el incumplimiento de títulos valores públicos. 

La responsabilidad patrimonial de PDVSA por obligaciones derivadas de su responsabilidad contractual y, además, por la aplicación de la tesis del alter ego respecto de la responsabilidad contractual y extracontractual de la República, demuestra la pertinencia de estudiar la responsabilidad patrimonial de la Administración imputables a las filiales extranjeras, como es el caso de Citgo.  

Publicado originalmente en el Blog de Aveda el 9 de junio de 2023

[1] Iribarren Monteverde, Henrique, “La responsabilidad administrativa extracontractual”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello N° 44, Caracas, 1992, pp. 133 y ss. Su pensamiento en este tema puede consultarse en El régimen venezolano (paradójicamente clásico) de la responsabilidad administrativa extracontractual, Ediciones Liber, Caracas. 2006.

[2] Por ejemplo, vid. Torrealba Sánchez, Miguel Ángel, “Contencioso de plena jurisdicción y demandas contra los entes públicos de Jesús Caballero Ortiz. Reflexiones sobre un clásico del Derecho Procesal Administrativo venezolano”, en Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia Nº 16, Caracas, 2021, pp. 419 y ss. 

[3] Hernández G., José Ignacio, “La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública frente al Derecho Extranjero e Internacional. El caso de la deuda pública externa”, Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 25, Caracas, 2022, pp. 27 y ss. 

[4] Hernández, José Ignacio, La defensa judicial del Estado venezolano en el extranjero y la deuda pública legada de Chávez y Maduro (2019-2020), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, pp. 120 y ss. 

[5] Hernández G., José Ignacio, “Las filiales extranjeras de empresas del Estado en el Derecho Administrativo venezolano. El caso de Citgo”, en Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia N° 16, Caracas, 2020, pp. 733 y ss.

[6] Blane, Alexis, “Sovereign Immunity as a bar to the Execution of International Arbitral Awards”, New York University Journal of International Law & Politics Nº 41 (2), 2009, pp.459 y ss. Desde el Derecho Venezolano, vid.: Badell Madrid, Rafael, “La inmunidad de jurisdicción y el arbitraje en los contratos del Estado”, en VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías, Los contratos administrativos y los contratos del Estado, Tomo II, FUNEDA, Caracas, 2006, p. 276.

[7] En Estados Unidos, el principio de inmunidad no aplica a la actividad comercial que los Estados extranjeros o sus agencias realizan en ese país” (28. U.S. Code § 1605).

[8] Brewer-Carías, Allan, Crónica de una destrucción. Concesión, nacionalización, apertura, constitucionalización, desnacionalización, estatización, entrega y degradación de la industria petrolera, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2018, pp. 111 y ss.  

[9] Hoffman, William, “Separate entity rule in International Perspective: Should State Ownership of Corporate Shares confer Sovereign Status for Immunity Purposes”, TUL. L. REV. Nº 65, 1990-1991,  pp. 335 y ss. 

[10] First Nat’l City Bank v. Banco Para El Comercio Exterior De Cuba, 462 U.S. 611, 103 S. Ct. 2591, 77 L. Ed. 2d 46, 51 U.S.L.W. 4820 (U.S. June 17, 1983).

[11] Por ejemplo, en Venezuela, vid. Muci, José Antonio, “El levantamiento del velo corporativo de las empresas del estado. Reflexiones sobre la anunciada privatización parcial de diversas empresas del Estado a la luz de la Ley Orgánica de Creación de la Comisión Central de Planificación”, en Revista de Derecho PúblicoNº 169-170, 2022, pp. 258 y ss. 

[12]EM Ltd v Banco Cent. De La Republica Argentina (800 F 3d 78 (2d Cir 2015). Véase a Blackman, Jonathan I., y Rahul Mukhi, “The evolution of modern sovereign debt litigation: vultures, alter egos, and other legal fauna”, Law and Contemporary Problems Nº 73 (4), 2010, pp. 47 y ss. 

[13] El criterio fue aplicado a favor de Crystallex, quien reclama la ejecución del laudo arbitral dictado por la expropiación de sus derechos. El monto adeudado es de, aproximadamente, 987 millones. 

[14] Brewer-Carías, Allan, Estudios sobre Petróleo de Venezuela. S.A. y la industria petrolera nacionalizada. 1974-2021, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2021, pp. 303 y ss. 

[15] Véase nuestra explicación en Hernández, José Ignacio, La defensa judicial del Estado venezolano en el extranjero y la deuda pública legada de Chávez y Maduro (2019-2020), cit. 

[16]Id.

[17] La sentencia se dictó a favor de los siguientes acreedores de la República: (i) OI European Group, B.V., por la ejecución de un laudo arbitral (500 millones); (ii) Northorp Grunmman Ship Systems, Inc., por la ejecución de un laudo contractual (128 millones); (iii) ACL1 Investment, LTD y otros, para ejecutar la sentencia que condenó al pago de bonos de la deuda (188 millones), y (iv), Rusoro, quien pretende la ejecución de un laudo arbitral (966 millones). Las cifras son aproximadas.  

[18] A favor de Gold Reserve, quien pretende la ejecución de un laudo arbitral (713 millones, aproximadamente). 

[19] A favor de Koch, quien demandó la ejecución de un laudo arbitral por, aproximadamente, 342 millones.

[20] Sobre este efecto jurídico, véase a Brewer-Carías, Allan y Hernández G., José Ignacio, The Defense of the Rights and Interests of the Venezuelan State by the Interim Government Before Foreign Courts. 2019-2020, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2021.

[21] Boscán de Ruesta, Isabel, “Consideraciones sobre la naturaleza legal de Petróleos de Venezuela, S.A.”, en Revista de Derecho Público N° 9, Caracas, 1982, pp. 60 y ss. Véase a Brewer-Carías, Allan, Estudios sobre Petróleo de Venezuela. S.A. y la industria petrolera nacionalizada. 1974-2021, cit.

[22] Hernández G., José Ignacio, “Los contratos de interés público nacional y las Empresas del Estado: el caso de PDVSA”, en Urdaneta, Gustavo et al., (ed), Homenaje a Caballero Ortiz, Tomo I, Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas, 2022, pp. 427 y ss.

[23] Véase a Brewer-Carías, Allan, Estudios sobre Petróleo de Venezuela. S.A. y la industria petrolera nacionalizada. 1974-2021, cit.

[24] Las sanciones, en Estados Unidos, son medidas discrecionales que dicta la Presidencia, a los fines de proteger la economía de ese país frente a riesgos foráneos, con lo cual ellas son un componente central de la política exterior. Estas medidas solo aplican en el ámbito de la jurisdicción de Estados Unidos, y por ende, no son en realidad “internacionales”. En concreto, las sanciones prohíben realizar operaciones en Estados Unidos o con sujetos de ese país. Por ello, esta política prohibió a PDVSA y sus filiales realizar operaciones en ese país o con personas de ese país, incluyendo contratistas. Cfr.: Hernández, José Ignacio, La defensa judicial del Estado venezolano en el extranjero y la deuda pública legada de Chávez y Maduro (2019-2020), cit.

[25] Entre otras, véase la sentencia de 3 de febrero de 2022 dictada por la Corte de Distrito de Delaware. 

[26] El 10 de mayo de 2023 la Corte de Distrito de Delaware reiteró que el procedimiento de venta continuaría y que cualquier otro acreedor podía hacer valer sus derechos. En todo caso, la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito, en sentencia de 5 de mayo, suspendió las nuevas medidas de embargo dictadas entre el 23 y el 31 de marzo. 

[27] Tidewater y otros reclaman la ejecución del laudo arbitral por 36 millones, en un reclamo similar al presentado por Saint-Gobain (29 millones) y Valores Mundiales (618 millones). Contrarian y otros intentan el cobro de la sentencia que condenó a la República al pago de títulos de deuda, por 393 millones. Las cifras son aproximadas. 

[28] Red Tree Investments intenta el cobro de 246 millones por el incumplimiento de pagarés emitidos por PDVSA. Refineria Di Korsou presentó una solicitud hacienda valer su reclamación basada en sentencias extranjeras -ya homologadas- que condenaron a PDVSA por incumplimiento contractual, por el orden de los 62 millones. Banco San Juan Internacional informó acerca de la sentencia de condena a PDVSA por incumplir una facilidad de pago, por 123 millones. Por último, Dresser-Rand (ahora Siemens) intenta la ejecución de la sentencia de condena por impago de pagarés, estimada en 166 millones. Todas las cifras son aproximadas. 

[29] El laudo, dictado a favor de Conoco en el marco del CIADI, fue dictado en 2019. A pesar de que está pendiente la decisión del comité de nulidad, la empresa logró el reconocimiento del laudo ante la Corte de Distrito de Washington, D.C. Es importante acotar que el total de la compensación debida a Conoco por la expropiación de sus derechos, debería limitarse a la diferencia entre las dos condenas derivadas de los arbitrajes contractuales ante la Cámara de Comercio Internacional y el mondo de la condena del tribunal conformado bajo los auspicios del CIADI, o sea, cerca de 6.900 millones. 

[30] Hernández G., José Ignacio, “A propósito del caso de los bonos PDVSA 2020 y la interaplicación del Derecho Mercantil y Constitucional” en Revista Venezolana de Derecho Mercantil N° 6, 2021, pp. 105 y ss.

[31] La ejecución de los Bonos 2020 está suspendida por la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York, mientras decide la consulta sobre la invalidez del colateral, presentada por PDVSA y PDV Holding, Inc. El monto remanente de esa obligación es de 1.900 millones, aproximadamente. Debido a las sanciones en contra de Rusia, Rosneft encuentra varios obstáculos para ejecutar el colateral. El monto original del préstamo fue de 1.500 millones. No hay constancia del saldo remanente.