La producción de cobre en Panamá y los retos constitucionales de la transición energética

Fuente: La Prensa

El 27 de noviembre de 2023, la Corte Suprema de Justicia en Pleno de Panamá, declaró inconstitucional la Ley n° 406 de 20 de octubre de 2023, que aprobó el contrato de concesión minera entre Panamá y la empresa Minera Panamá, S.A. 

Este caso refleja uno de los retos a los cuales se enfrenta la transición energética, cual es la incidencia de procesos judiciales en proyectos mineros, en especial, respecto de los minerales necesarios para promover el uso de energías renovables, usualmente denominados minerales estratégicos o críticos, como el cobre. Según estimaciones del Banco Interamericano de Desarrollo, el cobre puede ser uno de los principales demandas en verse beneficiado por el aumento de la demanda esperado en el contexto de la descarbonización. 

Algunos antecedentes de la disputa

El contrato de concesión -con antecedentes que se remontan a la década de los sesenta- fue aprobado mediante Ley n° 9, de 26 de febrero de 1997, la cual fue anulada en sentencia de 21 de diciembre de 2017 (la cual solo fue publicada en Gaceta Oficial n° 2949 de 22 de diciembre de 2021).  

El Gobierno y la concesionaria, a inicios de 2022, lograron renegociar el contrato, en especial, para aumentar el ingreso fiscal derivado de la explotación de cobre, con el pago de un aporte anual estimado en 375 millones de dólares anuales. Tras diversos problemas en el trámite aprobatorio, la Asamblea Nacional acordó la aprobación del contrato a inicios de octubre de 2023.  La concesionaria del proyecto Cobre Panamá es la empresa Minera Panamá, S.A., filial de la empresa canadiense First Quantum Minera.

Debido a protestas sociales motivadas como rechazo al impacto ambiental del proyecto, la Asamblea consideró la posibilidad de someter a referendo popular la terminación de la concesión. Durante noviembre, las protestas continuaron. 

Fue en este contexto en el cual la Corte Suprema de Justicia declaró nula la Ley aprobatoria del contrato, justo cuando la minera anunció la suspensión de la operación debido a las protestas. 

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia es un caso de estudio para comprender, mejor, los conflictos que desde la perspectiva del Derecho Constitucional de América Latina podrán plantearse en el marco de la transición energética, especialmente, en el contexto del uso de minerales estratégicos. 

Los cuatro principios de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia 

La sentencia puede ser resumida a través de cuatro grandes principios, empleados en la interpretación constitucional que llevó a anular la Ley aprobatoria de la concesión. 

El primer principio es la interpretación de la Constitución de Panamá -y en especial, de su Constitución Económica- en concordancia con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y muy en especial, los derechos económicos, sociales, ambientales y culturales (DESCA), reconocido en el Protocolo de San Salvador, bajo el principio pro persona. Asimismo, la Constitución Económica fue interpretada a la luz de los tratados celebrados en materia ambiental, incluyendo la Convención Macro de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Estos tratados abarcan, también, el derecho a la participación ciudadana en las políticas ambientales, tomando en cuenta la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contenida en la Opinión Consultiva n° OC-23-17 de 15 de noviembre de 2017, así como el Acuerdo de Escazú. El Derecho Internacional e Interamericano de los Derechos Humanos -y en especial, del derecho al ambiente- vincula a las empresas privadas, incluyendo a las empresas privadas extractivas. También resulta vinculante la concepción de la naturaleza como un “ente colectivo” cuya protección asume el Estado. 

Todo este ordenamiento jurídico internacional y constitucional, fue interpretado para reforzar el deber del Estado de actuar conforme al principio de precaución, que es así el segundo principio afirmado en la sentencia. Por ello, a pesar de que no exista evidencia científica que acredite el daño ambiental, el Estado debe adoptar medidas “que coadyuven en la protección del medio ambiente”, en sintonía con el desarrollo sostenible. Las actividades económicas privadas, en especial aquellas de uso de recursos naturales, quedan condicionadas al desarrollo sostenible y al respeto de los derechos humanos, especialmente, en relación con de poblaciones vulnerables. 

El tercer principio es la soberanía del Estado en la gestión de recursos naturales, partiendo de la propiedad pública sobre el subsuelo, afirmado en el artículo 257.2 de la Constitución de Panamá. Esta propiedad se traduce en el deber del Estado de asegurar que las actividades extractivas se orienten al bienestar social y al interés público (artículo 259 de la Constitución), de acuerdo con el rol rector del Estado en la economía (artículo 282). 

Finalmente, y en cuarto lugar, los derechos económicos del concesionario privado deben ser analizados en el marco de la Constitución Económica, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, a través de la ponderación de los derechos económicos privados con los DESCA y los deberes del Estado de proteger el ambiente y promover el bienestar social. 

Con base en estos principios, la sentencia recordó que el fallo de 21 de diciembre de 2017, que había anulado la anterior Ley aprobatoria de la concesión, se había basado en la ausencia del procedimiento licitatorio previo, lo que constituye un procedente vinculante de la justicia constitucional.  Este precedente, por ello, es aplicable al nuevo contrato, que tampoco fue otorgado mediante licitación, en violación a la Ley de Contrataciones Públicas.

Pero la sentencia fue más allá, al concluir que la Ley aprobatoria contradice las disposiciones comentadas de la Constitución Económica, en tanto esa Ley sobrepuso el “interés particular” de la empresa concesionaria privada a los DESCA y en general, con el bienestar social. Bajo la teoría de Alexy, se recordó que los derechos fundamentales -incluyendo a los DESCA, y en especial, el derecho a la vida- son principios y, por ende, mandatos de optimización. Estas consideraciones, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, llevaron a la Corte a cuestionar el cumplimiento de la regulación aplicable al impacto ambiental, de acuerdo con la Ley General del Ambiente. 

Asimismo, se consideró que la concesión otorgaba un “trato preferencial y prioritario” a la concesionaria, ignorando con ello que toda concesión -y en general, todo contrato administrativo- está subordinada al bienestar social. Incluso, luego de analizar diversas cláusulas contractuales, la sentencia concluyó que éstas no responden a las cláusulas exorbitantes que, en la contratación administrativa, garantizan la protección del bienestar social. Para estos efectos, se recordó que los contratistas privados del Estado también deben cumplir con los mandatos internacionales, interamericanos y constitucionales de protección a los derechos humanos, muy en especial, los DESCA impactados por las industrias extractivas. 

Finalmente, se concluyó que el trámite parlamentario se violó, debido cumplimiento al “derecho convencional y legal de información y participación pública en los asuntos ambientales”.

Principales implicaciones de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Pleno

La sentencia comentada es un ejemplo del llamado litigio climático, esto es, las acciones judiciales que en el orden doméstico -y eventualmente, en el ámbito internacional- inciden sobre políticas climáticas. Como consecuencia de ello, el proceso de toma de decisiones ya no está concentrado entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo: el Poder Judicial también participa en las políticas relevantes en el marco de la transición energética, en especial, en la explotación de minerales estratégicos. 

Asimismo, esta sentencia demuestra la tensión entre la protección de los derechos ambientales -especialmente desde los estándares interamericanos- y la explotación de minerales estratégicos. Como observa Ricardo Hausmann, la transición energética suele enfocarse desde la perspectiva de la reducción del uso de combustibles fósiles, sin tomar en cuenta que la descarbonización de la economía solo es posible si se logra el suministro estable y adecuado de minerales estratégicos -incluyendo el cobre-. 

La sentencia de la Corte Suprema de Panamá, al aplicar el principio de proporcionalidad, solo consideró una arista, a saber, el impacto ambiental de la explotación de la mina de cobre. Pero no consideró la otra vertiente, a saber, cómo el suministro de cobre puede ser necesario para garantizar la descarbonización de la economía y con ello, los objetivos definidos por la Convención Macro de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. 

Tomando en cuenta estas consideraciones, y desde la panorámica constitucional de América Latina y su rol en la producción de minerales críticos, pueden identificarse cinco implicaciones prácticas que se desprenden de esta sentencia.  

1. La importancia de los estándares interamericanos. La Constitución Económica de Panamá fue interpretada desde el prisma del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, reforzando con ello la protección del derecho al ambiente, en especial, respecto de comunidades vulnerables. Estos estándares exigen diseñar adecuadas reglas de gobernanza en la extracción de minerales estratégicos necesarios para apalancar la descarbonización. De allí la relevancia de la opinión consultiva que actualmente conoce la Corte Interamericana sobre las obligaciones de los Estados en el marco del cambio climático. 
2. Los deberes del Estado derivados de la propiedad pública sobre los yacimientos. En América Latina, el Derecho Minero se basa en la propiedad del Estado sobre el subsuelo, lo que puede traducirse en poderes de ordenación y limitación sobre las actividades extractivas, que condicionan la explotación de minerales estratégicos a objetivos alineados con el desarrollo sustentable. Esta visión coloca el principal peso en el Estado administrativo, o sea, las Administraciones Públicas a cargo de supervisar las actividades extractivas. De allí la necesidad de diseñar técnicas eficientes de intervención, y en especial, de reforzar la capacidad institucional del Estado administrativo para la efectiva implementación de sus políticas. 
3. La necesidad de un nuevo contrato público minero. Debido a la institución de la propiedad pública sobre el subsuelo, el título habilitante más común en América Latina para la explotación minera es la concesión, cuyo diseño institucional no ha cambiado significativamente desde el siglo XX. Los retos de la transición energética son únicos, y por ende, ellos requieren de nuevas instituciones, especialmente, de un nuevo contrato público minero, que entre otros aspectos, incluya cláusulas de protección ambiental, mecanismos de gobernanza y disposiciones que fortalezcan alianzas entre el sector público y privado. También es importante que estos contratos sean diseñados para fortalecer la licencia social, esto es, la aceptación positiva del proyecto minero por las comunidades interesadas. 
4. El principio de precaución y proporcionalidad. El impacto ambiental de las actividades extractivas de los minerales estratégicos se rige por el principio de precaución, lo que en la práctica se traduce en un amplio margen de apreciación a favor del Estado para suspender actividades mineras, ante la potencialidad de daños ambientales. Tomando en cuenta el impacto de los proyectos de minerales estratégicos como el litio, esta interpretación podrá traducirse en mayores restricciones para el suministro de los minerales necesarios para la descarbonización. El principio de proporcionalidad también debe considerar en qué medida los minerales estratégicos son necesarios para proteger el ambiente, al facilitar las energías renovables que contribuyan a disminuir el consumo de combustible fósiles. 
5. Las tensiones con la inversión privada y los riesgos de ligio. El proyecto Cobre Panamá demuestra los retos a los cuales se enfrenta la inversión privada en la región: desde protestas sociales hasta litigios climáticos que, en suma, suspendan o terminen contratos públicos mineros. Estas tensiones elevan los riesgos de litigios internacionales para la protección de los derechos de los inversionistas, de acuerdo con el Derecho Internacional Público, que no necesariamente otorga un tratamiento adecuado al derecho a la regular del Estado. Por lo anterior, la anulación del contrato de cobre podría ser considerado como una medida expropiatoria o de efectos expropiatorios, de conformidad con el artículo VIII del Tratado Bilateral de Inversiones entre Canadá y Panamá.