La Constitución Económica en el proyecto de Constitución Política de la República de Chile de 2023
Fuente: Proceso Constitucional
El Consejo Constitucional presentó en noviembre de 2023 el proyecto de Constitución que será sometido a referendo el próximo 17 de diciembre de 2023.
Como es sabido, este nuevo proyecto fue resultado del rechazo popular del proyecto aprobado en 2022 por la Convención Constitucional, lo que llevó a iniciar un nuevo proceso constituyente, reformando la Constitución mediante Ley n° 21.533 de 17 de enero de 2023. Esta reforma incluyó doce bases fundamentales que la nueva Constitución debe respetar (artículo 154). Este ellas, la base quinta postula que “Chile es un Estado social y democrático de derecho, cuya finalidad es promover el bien común”.
Uno de los puntos que ha sido debatido en este largo proceso constituyente, es el contenido de las normas constitucionales que trazan en marco jurídico fundamental de la economía, o sea, la Constitución Económica. Desde el Derecho Constitucional comparado de América Latina, la Constitución de Chile de 1980 se caracteriza por asignar cometidos muy acotados al Estado en cuanto a su rol en la economía, muy en especial, respecto de los derechos económicos y sociales. Ello no quiere decir que esa Constitución sancione un Estado abstencionista en la economía. Como explica Alejandro Vergara Blanco, el Derecho Económico de Chile reconoce diversos títulos que justifican la intervención administrativa en la economía. Pero lo cierto es que, desde los mandatos de transformación, la Constitución Económica de Chile puede ser considerada como una de las más acotadas en la región.
En los Estados democráticos, la Constitución Económica debe ser flexible, para permitir que la alternancia pueda traducirse en políticas económicas de signo contrario. El rol de la Constitución no es predeterminar esas políticas, sino fijar el marco jurídico dentro del cual éstas podrán realizarse. De allí la diferencia entre el sistema y los modelos económicos: la Constitución diseña un sistema económico, bastante amplio, en cuya ejecución podrán desplegarse diversos modelos. El sistema económico cubre no solo aspectos del intercambio de bienes y servicios -microeconomía- sino también, el rol del Estado en relación con agregados económicos -macroeconomía-.
Ahora bien, tomando en cuenta el reducido número de mandatos de transformación derivados de la Constitución de Chile, no es de extrañar que el debate constituyente se haya centrado en el rol del Estado en la economía, especialmente, respecto de la configuración de Chile como Estado Social, y su relación con el principio de subsidiariedad.
La Constitución Económica del proyecto de 2022
Como hemos explicado en otro lugar, las cláusulas económicas del proyecto aprobado por la Convención Constitucional en 2022 se inspiraron en el llamado “neoconstitucionalismo latinoamericano”, inaugurado con la Constitución de Venezuela de 1999. Por ello, aun cuando este proyecto no estableció ninguna sección dedicada especialmente a la economía, lo cierto es que sí incorporó variadas y ambiciosas reglas, principios y valores que ampliaron notablemente la función del Estado en la economía y con ello, sus mandatos de transformación, especialmente, relacionados una larga lista de derechos económicos y sociales.
No se tomó en cuenta, así, cómo este sistema económico del neoconstitucionalismo no solo no ha logrado promover de manera sostenida el desarrollo inclusivo, sino además, cómo sus cláusulas han dado lugar a abusos constitucionales que socavan las bases de la democracia constitucional y con ello, los fundamentos de la economía.
Así, la Constitución Económica del proyecto de 2022 permite estudiar las tendencias del Derecho Constitucional Transformador en América Latina, que recarga al Estado de mandatos de transformación, sin ocuparse de introducir instituciones que fortalezcan la capacidad estatal. El resultado de ello es la brecha entre la Constitución Económica de iure, signada por la igualdad material, y la Constitución Económica de facto, reflejada en la desigualdad arraigada en la región.
La Constitución Económica en el proyecto de 2023
El proyecto aprobado por el Consejo Constitucional no tiene ninguna sección especialmente diseñada al regular el rol del Estado en la economía, a resultas de lo cual, la Constitución Económica se encuentra dispersa en su articulado.
En tal sentido, la piedra fundacional de la Constitución Económica es la calificación de Chile como Estado social (artículo 1.3), siguiendo así las bases aprobadas en la Ley n° 21.533. Esto no quiere decir que el proyecto transforma a Chile en Estado social. Chile es, incluso bajo el Texto de 1980, un Estado social, en tanto asume como cometido la promoción de condiciones reales de igualdad mediante el reconocimiento de derechos económicos y sociales. Estos mandatos, en el Texto de 1980, son ciertamente acotados, pero lo cierto es que la adhesión al Protocolo de San Salvador, en 2022, amplió notablemente los mandatos de transformación que el Estado de Chile debe cumplir para garantizar el acceso equitativo a los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA).
Con lo cual, el cambio que introduce el proyecto no es la transformación de Chile en Estado Social, sino los cometidos que el Estado Social debe cumplir para promover condiciones reales de igualdad orientadas al bien común (artículo 1.6).
Este artículo 1.6 sanciona, así, los mandatos de transformación que obligan al Estado a remover los obstáculos que impiden el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad, de acuerdo con los valores de justicia y solidaridad. Otras normas refuerzan este mandato, como por ejemplo, artículo 4.2, en cuanto a las políticas de los niveles subnacionales para promover el desarrollo equitativo.
La enumeración de los derechos y libertades fundamentales, en el artículo 16, delinea el sistema de economía social de mercado. Así, por un lado, se reconocen los derechos en los cuales se sostienen los mecanismos de mercado, como el derecho de libertad de empresa en condiciones de libre competencia (numeral 32), la propiedad (numeral 35) y el derecho de los consumidores y usuarios (numeral 37).
Por el otro lado, el Estado asume como mandato la intervención en la economía para asegurar el ejercicio equitativo a los derechos económicos y sociales que reconoce ese artículo, tales y como el derecho a vivir en un medio ambiente sano (numeral 21), el derecho a la salud integral (numeral 22), el derecho a la educación (numeral 23), el derecho a la enseñanza (numeral 24), el derecho a la cultura (numeral 25), los derechos laborales (numerales 26 y 27), el derecho a la seguridad social (numeral 28), a la vivienda adecuada (numeral 29), y el acceso al agua y saneamiento (numeral 30).
La intervención del Estado en la economía abarca la ordenación y limitación de la libertad de empresa mediante Ley (artículo 16.12, en sintonía con el artículo 23). Además, se contempla la actividad prestacional, en especial, para la promoción de los derechos a la salud, a la vivienda, al agua y saneamiento, seguridad social y educación (artículo 24). Las medidas que podrán dictarse en esta materia serán establecidas por Ley, prohibiéndose a los tribunales definir o diseñar políticas públicas para la promoción de condiciones de igualdad (artículo 25). También se habilita al Estado a desplegar la actividad de gestión económica por medio de empresas públicas, pero previa autorización del Legislativo, dictada mediante Ley con quórum calificado (numeral 32, artículo 16). Finalmente, el numeral 33 permite adoptar medidas de discriminación positiva, o sea, medidas que otorguen trato preferente a ciertos sectores, pero solo mediante habilitación legislativa, adoptada mediante Ley con quórum calificado.
En todo caso, recordamos que el catálogo de mandatos de transformación deriva, en primer lugar, de la Convención Americana y del Protocolo de San Salvador, que deben prevalecer sobre los derechos económicos y sociales reconocidos en la Constitución, en la medida en que otorguen un tratamiento más favorable, como se desprende del artículo 3 del proyecto de Constitución. Esta realidad no fue tomada en cuenta en el proyecto, que más bien se esforzó por enumerar con detalle específicos mandatos positivos, condicionados en todo caso al control parlamentario. Sin embargo, el numeral a) del artículo 24 reconoce el principio de progresividad en la satisfacción de estos derechos, el cual debe interpretarse en concordancia con los deberes de Chile dentro del Sistema Interamericano.
Un área de especial tratamiento es el rol del Estado como propietario de los yacimientos, cuya gestión -con excepción de los hidrocarburos- podrá ser confiada a particulares mediante concesión (literales d, e, f y g, numeral 35 del artículo 16). Las sustancias que no pueden entregarse em concesión -como los hidrocarburos, y cualquier otro mineral que disponga la Ley- podrán ser explotados directamente por el Estado o por medio de contratos especiales, sujetos a un mayor control del Ejecutivo (liberal h). La explotación del subsuelo queda especialmente sujeta a las previsiones sobre protección del medio ambiente (artículos 206 y siguientes), incluyendo las políticas de adaptación y mitigación del cambio climático.
La Constitución contempla algunas disposiciones sobre la macroeconomía, especialmente, en la regulación del Banco Central como un organismo autónomo (artículo 198). Las normas presupuestarias se limitan a regular aspectos procedimentales, en el marco del principio de legalidad del gasto público, en especial, respecto del gasto asociado a las medidas de discriminación positiva previstas en la Ley (artículo 78).
En su balance, la Constitución Económica del proyecto aprobado por el Consejo Constitucional reconoce el sistema de economía social de mercado orientado al bien común, ampliando los mandatos de transformación, y el reconocimiento de derechos económicos y sociales, en comparación con el Texto de 1980. Al mismo tiempo, las cláusulas económicas limitan el modelo presidencialista, en el sentido que la Presidencia asume el control de la hacienda pública nacional y con ello, la conducción de las políticas económicas (literal q, artículo 100), pero sujeto a especiales controles parlamentarios, en lo que respecta a las políticas de discriminación positiva a favor de los derechos económicos y sociales, así como la gestión directa de actividades económicas. La Constitución, acotamos, no condiciona sustantivamente la gestión económica directa al principio de subsidiariedad, pero sí impone límites formales en el marco de la separación de poderes.
De ello resulta una Constitución Económica que, en comparación con las Constituciones aprobadas a fines del pasado siglo (como la de Colombia, de 1991) o del presente siglo (como la de República Dominicana, de 2010), es mucho más acotada en cuanto al rol del Estado en la economía y los mandatos positivos asociados a la garantía de acceso equitativo a los derechos económicos y sociales. Pero esta diferencia queda atemperada por la directa aplicación de la Convención y del Protocolo, que ciertamente, expande los mandatos positivos que derivan de la Constitución Económica que deriva del Proyecto.
Las críticas a la Constitución Económica del proyecto
Diversos economistas han criticado al proyecto, al considerar que éste “restringe las posibilidades de políticas sociales efectivas, la estabilidad regulatoria y el potencial crecimiento”. Esta crítica cuestiona la rigidez del proyecto al predefinir políticas económicas, sin respetar el principio de flexibilidad, como por ejemplo sucede con el financiamiento de derechos sociales. En especial, se critica que el literal b) del numeral 28 del artículo 16, al regular el derecho a la seguridad social, haya contemplado el derecho a elegir entre instituciones públicas y privadas. Otra crítica cuestiona que el proyecto limita el rol del Estado en la economía, al punto de convertir a la cláusula del Estado Social en un camuflaje.
Al ponderar estas críticas, debe diferenciarse entre lo que el proyecto prohíbe, y lo que el proyecto no contempla. Como explicamos, a pesar de que el proyecto habilitó al Estado para desplegar políticas sociales orientadas a garantizar el acceso equitativo a derechos económicos y sociales, condiciona las políticas que el Ejecutivo puede adoptar al Poder Legislativo, quien se erige como la principal instancia del proceso de toma de decisiones de políticas económicas. Este no es tanto un límite del rol del Estado en la economía, sino un condicionante a ese rol, basado en el diseño del principio de separación de poderes que limita las políticas que puede adoptar el Ejecutivo.
La soberanía del Legislativo también es protegida frente al Poder Judicial, en tanto el proyecto prohíbe a éste definir políticas públicas al proteger los derechos económicos y sociales. Esta prohibición condiciona el tipo de sentencias que pueden dictarse ante la omisión del Estado en garantizar los derechos económicos y sociales, todo lo cual podría derivar en una tutela judicial atemperada. En especial, no se observa, dentro del catálogo de competencias del Tribunal Constitucional (artículo 172), ninguna norma que le permita controlar las omisiones derivadas del incumplimiento de los mandatos de transformación.
Estas previsiones pueden ser interpretadas como contrapeso a políticas económicas que no son fiscalmente sostenibles, al ampliar indebidamente el reconocimiento de derechos económicos y sociales, o al activismo judicial que, a partir de la tutela judicial de estos derechos, termina creando nuevas obligaciones sin necesariamente ponderar su impacto fiscal. Este tipo de contrapesos no es común en el Derecho Constitucional de América Latina. Sin tales contrapesos, existen riesgos de políticas expansionistas a favor de la protección de derechos económicos y sociales.
Otra restricción que deriva del proyecto es que las políticas sociales quedan condicionadas a los mecanismos de mercado, y de allí el derecho de las personas a escoger entre instituciones públicas y privadas para la prestación de los derechos de seguridad social. Pero esta disposición es, en realidad, una manifestación del derecho de los consumidores y usuarios a escoger entre los bienes y servicios de su preferencia. Incluso sin la previsión específica del literal b) del numeral 28 del artículo 16, no podría la Constitución imponer un único modelo -público o privado- en materia de seguridad social.
En todo caso, y de acuerdo con el sistema de economía social de mercado, la gestión privada de actividades que satisfacen necesidades anejas a derechos económicos y sociales también queda condicionadas a la protección del bien común, lo que debe traducirse en específicos mandatos que la iniciativa privada debe asegurar. Esto es tanto más claro desde el Sistema Interamericano, pues como la Corte Interamericana ha declarado en relación con Chile, la protección de los DESCA es incluso exigible frente a la empresa privada, cuanto gestiona actividades que satisfacen necesidades anejas a los DESCA.
De otro lado, no se aprecia en este proyecto los mandatos -comunes en América Latina- que emplazan al Estado a implementar políticas económicas orientadas a promover el desarrollo equitativo, como por ejemplo, se aprecia en los artículos 299 y siguientes de la Constitución de Venezuela. Preliminarmente, debe recordarse cómo estos mandatos -en el caso venezolano- derivaron en un modelo estatista que destruyó los mecanismos de mercado, impulsando la emergencia humanitaria compleja. Por el otro lado, lo cierto es que la Constitución no debe enunciar, en detalle, las políticas que se desprenden del reconocimiento de derechos económicos y sociales, en tanto ello puede resultar contrario al principio de flexibilidad.
En efecto, dentro de la flexibilidad de la Constitución Económica, el Estado está obligado a desplegar políticas que de manera efectiva, remuevan los obstáculos que impiden la igualdad material, como condición necesaria para asegurar que la dignidad humana también se extienda a condiciones de existencia digna, en relación con el acceso a bienes y servicios esenciales, en función a su conexión con los derechos económicos y sociales (artículos 1.3, 1.6 y 24, entre otros). No es preciso que la Constitución enuncie en detalle las políticas económicas que en tal sentido pueden desplegarse.
Conclusiones
Las cláusulas económicas del proyecto aprobado por el Consejo Constitucional se apartan de la Constitución Económica del neoconstitucionalismo latinoamericano, que inspiró al proyecto de 2022. Pero ello no quiere decir que estas cláusulas no otorgan cobertura al rol del Estado en la economía, en especial, para garantizar el acceso equitativo a derechos económicos y sociales. Por el contrario, el proyecto incluye cláusulas que, a la par de reconocer los mecanismos de mercado, asignan al Estado el rol de regular la economía y promover políticas prestacionales orientadas al desarrollo inclusivo. Tanto más, toda la Constitución Económica está inspirada en el valor del bien común (artículo 1) que se opone tanto al orden económico anárquico, como al orden económico estatista.
Al mismo tiempo, el proyecto limita las políticas públicas que el Ejecutivo puede dictar, al exigir autorizaciones legislativas no solo para la gestión económica directa, sino para las medidas de discriminación positiva orientadas a asegurar el acceso equitativo a bienes y servicios anejos a los derechos económicos y sociales. Esto puede obstruir la efectiva implementación de políticas sociales, sin que el control judicial sea una garantía, pues la tutela judicial de estos derechos no puede derivar en la creación de obligaciones, vista las precauciones adoptadas para prevenir el activismo judicial.
Finalmente, el proyecto no detalla las políticas que deben adoptarse para la efectiva satisfacción equitativa de los derechos económicos y sociales, aun cuando, al reconocer éstos, el proyecto sí anuncia, de manera, las medidas que podrán adoptarse, de conformidad con la Ley.
Estas ausencias en el proyecto, en todo caso, deben tomar en cuenta que la interpretación de la Constitución Económica debe integrar las disposiciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que amplían los mandatos positivos en cabeza del Estado para la satisfacción de los DESCA. El cumplimiento de estas obligaciones, en todo caso, queda condicionado a las especiales normas se separación de funciones entre el Ejecutivo y Legislativo, en el entendido que esas normas no pueden eludir el cumplimiento de las obligaciones que Chile asumió al ratificar el Protocolo.
En resumen, el proyecto no sanciona el Estado abstencionista, pero sí condiciona el rol de la Presidencia en la conducción de las políticas económicas, exigiendo controles parlamentarios especiales que van más allá del control parlamentario sobre el presupuesto.