El nuevo marco de protección de inversiones entre Colombia y Venezuela

El 3 de febrero de 2023 Venezuela y Colombia firmaron el Acuerdo relativo a la promoción y protección recíproca de inversiones, con el propósito de “mantener y consolidar un marco jurídico que facilite y promueva las inversiones directas transfronteriza”, el cual está en el curso de ser ratificado. 

Según la base de datos de UNCTAD, Colombia tiene 8 tratados bilaterales de inversión (TBIs) en vigor, en comparación con los 25 TBIs que Venezuela mantiene en vigencia. Como hemos podido estudiar, América Latina no es una región muy abierta a este tipo de tratados, en parte, por su resistencia histórica a excluir, del Derecho doméstico, disputas Estado-inversor. 

Por lo anterior, el nuevo TBI Venezuela-Colombia debe interpretarse como una respuesta institucional a la necesidad de proteger las inversiones en el marco del comercio transfronterizo, que era uno de los temas pendientes luego de la reapertura de la frontera comercial. 

De allí que el nuevo TBI solo aplica a las “inversiones directas transfronterizas” (artículos 1 y 4.a). No obstante, lo cierto es que en las definiciones incluidas en los artículos 2 y 13, este concepto no es definido. En realidad, solo se definen los conceptos de inversión e inversionista, siguiendo los principios generales del Derecho Internacional Público, incluyendo estándares de protección de inversiones que salvaguardan el derecho a regular, y mecanismos de solución de disputas que incluyen el arbitraje internacional de inversiones. 

El tratado protege a todas las inversiones realizadas de conformidad con el ordenamiento jurídico del Estado sede, antes o después de la entrada su entrada en vigor, pero no aplica a disputas que respondan a acciones u omisiones acontecidas con anterioridad. Tampoco aplica a medidas tributarias (artículo 3). 

Los estándares de protección de la inversión reconocidos en el TBI son los siguientes:

• Prohibición del trato discriminatorio, con diversas excepciones para proteger el derecho a regular (Art. 5). 

• Protección del trato nacional (Art. 6). 

• Garantías frente a expropiaciones y otras medidas de efecto equivalente. Estas garantías son: (i)la necesidad de que las medidas se justifiquen en una causa de interés público o por razones de utilidad pública e interés general; (ii) legalidad bajo el ordenamiento del Estado sede; (iii)debido proceso; (iv) no-discriminación, y (v) contra indemnización equivalente al “precio de valor mercado de la inversión” (Art. 7). 

• Restitución en caso de pérdidas acontecimientos como emergencias nacionales, con base en el estándar de la nación más favorecida (Art. 8). 

• Derecho a la transferencia efectiva de las inversiones, salvo regulaciones equitativas, no discriminatorias y de buena fe (Art. 9). 

De acuerdo con las modernas tendencias del Derecho Internacional de Inversiones, el TBI incorpora cuatro excepciones para salvaguardar el derecho a regular la inversión del Estado sede. De esa manera (i) el artículo 5 excluye del estándar del trato no discriminatorio a medidas orientadas a proteger la vida humana, animal o vegetal, o el medio ambiente; garantizar el cumplimiento de Leyes y reglamentos incompatibles con el Acuerdo; o medidas relacionadas con recursos naturales agotables. Asimismo, el artículo aclara que este estándar no se opone a medidas orientadas a proteger intereses esenciales de seguridad, o medidas regulatorias razonables dictadas por razones prudenciales, como, por ejemplo, la regulación financiera. Estas excepciones aplicarán solo para medidas que no se apliquen de manera arbitraria o injusta, o constituyan una restricción simulada.

Además (ii) las medidas no discriminatorias orientadas a proteger objetivos legítimos de bienestar público, como la salud, no son reputadas como expropiación (Art. 7.c). En cuanto al derecho a la transferencia de inversiones (iii) se excluyen las medidas de aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe, relacionadas a temas como la bancarrota, delitos o infracciones penales, dificultades excepcionales de la balanza de pagos, y emisión, comercialización o negociación de valores, y otros supuestos enumerados en el Art. 9.c, así como en su último párrafo.  

Finalmente (iv), se excluyen las medidas apropiadas, adoptadas de conformidad con las leyes y regulaciones ambientales y laborales, siempre que sean proporcionales (Art. 14). 

Las controversias Estado-inversor por la violación de estos estándares, que no sean resueltas mediante consultas y negociaciones directas, podrán ser resueltas, a elección del inversor, ante tribunales del Estado sede o ante un tribunal arbitral ad hoc constituido bajo las reglas CNUDMI, sin perjuicio del acuerdo para crear un Centro de Arbitraje Internacional. 

Este TBI supone, para Venezuela, un cambio en su política de inversiones, que le llevó a suspender la celebración de TBIs hacia el 2008, así como a denunciar el Convenio CIADI en 2012, para favorecer la aplicación de regulación doméstica sobre inversiones extranjeras.  Estos cambios respondieron al incremento de demandas arbitrales como resultado de las políticas de expropiaciones emprendidas por Venezuela, y que convirtieron a este país en el segundo con mayores demandas de inversión en contra. Aun cuando Venezuela ha resultado favorecida en la mayoría de los arbitrajes de inversión basados en tratados, lo cierto es que las condenas en su contra  suman miles de millones de dólares, cuyo cumplimiento todavía está pendiente.